O regime de separação total de bens visa garantir a independência do patrimônio dos cônjuges mesmo depois do casamento. Isso é bastante comum quando um ou outro cônjuge (ou ambos) já possuem um patrimônio constituído e desejam destiná-lo aos filhos ou a outros familiares.

No caso de morte de um dos cônjuges existem duas situações que envolvem a herança na separação total de bens, conforme explica Viviane Vasques, advogada especialista em direito de família e sócia do escritório Xavier Vasques Advogados Associados, em Porto Alegre (RS).

“Existem dois tipos de separação total de bens, que são a convencional e a obrigatória, e é muito importante entender como ambas funcionam para saber como fica a herança em cada caso”, diz a advogada.

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Separação total de bens convencional

A separação total de bens convencional é aquela escolhida pelos próprios cônjuges na hora do casamento. Para formalizar esse regime, as duas pessoas devem ir a um cartório de notas com seus documentos pessoais e fazer um acordo pré-nupcial, que deve ser formalizado como escritura pública para que tenha validade perante terceiros.

Nesse caso, Viviane explica que o viúvo é considerado herdeiro necessário, assim como os descendentes e ascendentes e, portanto, irá se habilitar junto destes à herança.

“Se o falecido deixou cônjuge e dois filhos, a parte dos herdeiros necessários será dividida por três”, diz a advogada.

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Separação total de bens obrigatória

Já a separação total de bens obrigatória (ou legal) é aquela determinada pela lei, que ocorre em duas situações: quando o cônjuge tem mais de 70 anos e existe patrimônio com inventário pendente.

“Suponha que um cônjuge tenha ficado viúvo e decida se casar novamente tempos depois. Se ele tiver herdeiros e ainda não tiver sido feito o inventário, o casamento precisa seguir o regime de separação total de bens obrigatória, para resguardar o direito dos herdeiros”, alerta Viviane.

Nesse tipo de regime de casamento, o viúvo não tem direito sucessório, ou seja, ele não é herdeiro. Mas se conseguir comprovar que ajudou na aquisição dos bens que o falecido deixou, ele terá direito à metade do patrimônio.

“No caso de imóveis, uma das formas de se comprovar que ambos contribuíram na aquisição é colocar a matrícula no nome dos dois. Comprovantes de transferências de valores também podem servir a esse propósito”, orienta a advogada.

Diferentemente da separação de bens convencional, na obrigatória, não é necessário fazer o acordo pré-nupcial. Isso porque a lei já prevê automaticamente a sua adoção quando um dos cônjugês – ou ambos – se enquadram em algum dos critérios previstos. 

Porém, se o cônjuge com mais de 70 anos não quiser a separação total de bens, ele pode optar pela comunhão parcial ou total, desde que tenha capacidade civil total. Nesse caso será necessário o acordo pré-nupcial para formalizar a escolha.

“Essa possibilidade de escolha não está na lei, é um entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Mesmo que a lei exija a separação obrigatória de bens em determinados casos, a pessoa totalmente capaz pode fazer diferente, desde que exista um pacto antenupcial para isso”, diz Viviane.

A advogada ainda explica que, apesar de nem sempre ser exigido documento que comprove a capacidade para pessoas acima de 70 anos, é recomendável ter um laudo médico. Atualmente, é o próprio tabelião quem atesta a capacidade, mas, segundo ela, tem começado um movimento de responsabilização dos mesmos em determinados casos controversos.

“Embora alguns tabeliães não exijam, como advogada, recomendo que seja providenciado um laudo psiquiátrico para comprovar a capacidade mental. Isso resguarda a decisão dos cônjuges de eventuais questionamentos futuros”, alerta.

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