O Superior Tribunal de Justiça decidiu nesta quarta-feira (13) que as tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica (Tust e Tusd) integram a base de cálculo do ICMS, em uma vitória dos estados, que fazem a cobrança “por dentro” do imposto estadual e poderiam perder arrecadação, e uma derrota para os contribuintes, que alegavam que a forma de tributação era ilegal.

A arrecadação anual dos estados com a forma de cobrança é estimada em mais de R$ 30 bilhões por ano, e o julgamento é relevante por envolver grandes consumidores de energia, como hospitais, shoppings e indústrias.

Com o posicionamento do STJ, não haverá impacto fiscal negativo para as contas estaduais nem positivo na inflação. Isso porque uma decisão favorável aos contribuintes reduziria não só a arrecadação dos estados, mas também o preço da energia elétrica para os consumidores.

A decisão da 1ª Seção foi unânime e a tese é repetitiva, o que significa que instâncias inferiores do Judiciário terão de obrigatoriamente segui-la. O entendimento final foi que a tarifa de uso do sistema de transmissão (Tust) e/ou da tarifa de uso do sistema de distribuição (Tusd), quando lançadas na conta de energia elétrica como encargo a ser pago pelo consumidor final, integra a base de cálculo do ICMS.

Mas os ministros do STJ optaram por modular os efeitos da decisão, também por unanimidade (o tribunal é composto por 33, dos quais 9 integram e a 1ª Seção). Eles acompanharam a proposta do relator, ministro Herman Benjamin.

Modulação dos efeitos

Foi imposto um recorte temporal em 27 de março de 2017, quando teve início no STJ uma mudança da jurisprudência pró-arrecadação (a publicação do acórdão do recurso especial nº 1.163.020 – RS, relatado pelo ministro Gurgel de Faria).

Consumidores que até essa data tenham sido beneficiados por liminares poderão recolher o ICMS sem a inclusão da Tust e da Tusd na base de cálculo, decidiram os ministros, desde que a antecipação de tutela esteja vigentes até agora.

Mas esses contribuintes só poderão se beneficiar da tributação menor até a publicação do acórdão da decisão de hoje. Depois disso, todos deverão se submeter ao pagamento “integral” do ICMS, com a inclusão das duas tarifas na base de cálculo.

Julia Ferreira Cossi Barbosa, head da área tributária judicial do escritório Finocchio & Ustra, ressalta a importância da modulação, que “resguarda o impacto do passado, pois inúmeros contribuintes operam com liminares para afastar a incidência da Tust e da Tusd na apuração de seu ICMS”.

Entenda o caso

As empresas, que saíram derrotadas do julgamento, defendiam que não deveria haver cobrança do ICMS sobre a Tust e a Tusd, pois alegavam que as tarifas eram adicionais e, portanto, a cobrança do imposto estadual deveria ser “por fora”. Já os estados incluem a Tust e a Tusd no cálculo, ampliando a arrecadação (elas passam “por dentro” do ICMS).

A disputa levou milhares de contribuintes à Justiça, contra uma cobrança estimada em mais de R$ 30 bilhões por ano.

“As companhias alegam que, como a Tust e a Tusd passam ‘por dentro’ do ICMS, ele fica inflado. E os estados dizem que, se a cobrança for ‘por fora’, não têm nem como devolver o dinheiro”, afirmou Rafael Favetti, sócio e diretor de análise politica e jurídica da Fatto Inteligência Política, antes de o julgamento ser retomado. ”É um julgamento muito importante porque só envolve grandes empresas, como hospitais, shoppings e indústrias”.

Impasse até no STF

O tema já chegou a ser analisado duas vezes pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Na primeira, em 2017, a Corte decidiu que a questão era infraconstitucional — e, portanto, não havia repercussão geral (Tema 956). Na segunda, em 2023, o plenário confirmou a decisão liminar do ministro Luiz Fux, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7195, que suspendeu um dispositivo da Lei Complementar (LC) 194/2022.

Sancionada no governo Jair Bolsonaro (PL), ele retirava a Tust e a Tusd da base de cálculo do ICMS. Mas o plenário seguiu o entendimento de Fux, de que a União invadiu a competência tributária dos estados ao fazer a alteração. O ministro destacou em seu voto que a estimativa era que os estados deixavam de arrecadar cerca de R$ 16 bilhões por semestre, e apenas o ministro André Mendonça divergiu do relator.